张宇鹏:从《刑法修正案(十一)》看个案对立法的推动 ——以销售假药罪为视角
来源:互联网
作者:张宇鹏
时间:2021-03-10
《中华人民共和国刑法修正案(十一)》已于2021年3月1日起施行,修正案中涉及最低刑事责任年龄、保障疫情防控、保护英烈名誉权、高空抛物入刑、袭警入刑等多方面的问题,这其中也有关于销售假药罪这一罪名的变化。
销售假药罪这一罪名进入普通大众的视野,为普通大众所认知是在2018年《我不是药神》这一电影的热映之后。电影《我不是药神》中主人公的原型是癌症患者陆勇。2015年,陆勇销售假药案经过媒体的披露,癌症患者用药问题就一度成为了社会关注问题的焦点,《我不是药神》的热映则将焦点问题带向了更为尖锐的问题,即未经批准进口的药品明明能治病,为什么是假药,销售这种药品要不要判刑。作为案件的亲历者,使得我对销售假药这一罪名及其变化有了更多的思考和认识。个人认为,从某种程度上,药神案可以说是一个推动立法变革的典型案例。
看过电影的朋友都知道,药神案之所以引起社会大众的关注,其中一个重要的热点就是普通群众对于假药的认识与《中华人民共和国药品管理法》(以下简称《药品管理法》)中对于假药范围的规定发生了分歧,而销售假药罪中的假药恰恰是以《药品管理法》的规定为依据。
药神案发生在2015年,当时因该案中暴露出的癌症患者用药问题,已经在社会上引起了一定的争议,人们已经开始去思考法律中关于假药的规定是否存在问题。药神案后,也就是在2015年4月24日,由第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议对《药品管理法》修正,非常遗憾的是,立法机关依然将必须批准而未经批准生产、进口即销售的药品归属为假药。这固然是立法机关与社会舆论的一次博弈的结果,但我们看到的是又有众多代购进口药品者为此锒铛入狱。
2018年7月5日,电影《我不是药神》上映,使得普通大众关于假药的认知与法律规定不一致以及从而带来的患者用药问题彻底暴露出来。2019年8月26日新修订的《中华人民共和国药品管理法》经十三届全国人大常委会第十二次会议表决通过,于2019年12月1日起施行。新修订的《药品管理法》中将“必须批准而未经批准进口的药品”被列为了“明确禁止进口、销售、使用的药品”。应当说,这是药品管理方面的一大进步,修正了原先具备疗效的药品被定性为假药的悖论。假药则被限定为“所含成分与国家药品标准规定的成分不符的药品,以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品,变质的药品,所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的药品”。新修订《药品管理法》关于假药范围的变化,必然有药神案的深远影响。这一变化意味着《刑法》中制造、销售假药罪的“假药”范围也发生了相应的改变。
《药品管理法》中关于假药范围发生变化后,很多人认为从海外代购药品不再会触犯刑事法律问题了,这显然是一种错误的认识。法网恢恢疏而不漏,虽然制造、销售假药罪中不再涉及“必须批准而未经批准进口的药品”,海外代购药品的行为仍然有可能触犯走私普通货物、物品罪或非法经营罪。
2021年3月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案(十一)》则再次明确将“必须批准而未经批准进口的药品”纳入了刑法规制的范畴。按照《修正案(十一)》第七条的规定,未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售,其药品足以严重危害人体健康的以制造、销售、提供劣药罪追究刑事责任。若海外购药的目的是用于销售,即有可能触犯这一条款,进而构成销售劣药罪。与销售假药罪相比,销售劣药罪是“危险犯”,即必须达到“足以严重危害人体健康”的前提条件。细心的朋友会发现,《修正案(八)》之前的生产、销售假药罪也要求构罪必须是“危险犯”,即以可能产生的危害后果为前提条件。概括来说,未取得药品批准证明文件生产、进口药品,或者销售上述药品,且药品足以严重危害人体健康的,就达到了以生产、销售劣药罪追责的标准。就海外代购来说,海外购买没有药品批准证明文件的药品进行销售的,且药品足以严重危害人体健康,就涉嫌销售劣药罪了。
这里有一个问题是我们不得不思考的,经过他国批准生产的、检验合格的药品是劣质药品吗?这个疑问与此前这类药品被归属于假药是一样的,以什么标准来认定海外药品的真假、优劣?《刑法》第一百四十二条规定,“本条所称劣药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品”,即刑法中劣药的认定是以《药品管理法》为依据。从最新修订的《药品管理法》第九十八条规定看,劣药包括“(一)药品成份的含量不符合国家药品标准;(二)被污染的药品;(三)未标明或者更改有效期的药品;(四)未注明或者更改产品批号的药品;(五)超过有效期的药品;(六)擅自添加防腐剂、辅料的药品;(七)其他不符合药品标准的药品”,海外药品显然并不属于劣药范畴,或者说未取得药品批准证明文件生产、进口的药品并不一定属于劣药。虽然《药品管理法》第九十八条也规定,“禁止未取得药品批准证明文件生产、进口药品;禁止使用未按照规定审评、审批的原料药、包装材料和容器生产药品”,但并未将这类药物归类为假药或劣药。《修正案(十一)》直接将这类药品归属于劣药,与《药品管理法》中关于劣药的规定是有冲突的。
回顾我在2018年7月31日发表的《关于“假药”问题的修法建议》一文,其中谈到了两方面的修法建议。其一是修改《药品管理法》中假药的范围,建议将“未经批准生产、进口药品”列为禁止性行为,而非将此类药品归属为假药。其二是修改《刑法》中关于制造、销售假药罪的规定,建议将该罪名从行为犯回归到《修正案(八)》前的危险犯。当时我将这份建议通过九三学社北京市东城区委员会递交。现在看来,此前关于“未经批准生产、进口药品”是否入刑思考的还不够成熟。
药品关乎每一个人的生命健康,当然需要严格管理。严管海外购药是应有之举,然而对于个人自用购买,大可开方便之门。对于代购海外药品的行为是否入刑则要慎之又慎,能通过行政手段解决的问题,就不应将其纳入刑事法律的范畴。
作者:张宇鹏
北京尚权律师事务所合伙人