《我不是药神》在带来社会对这一群体关注热议的同时，电影中主人公原型，抗癌药代购第一人陆勇也再次进入了公众的视野。回想其当年办完陆勇案后，写有办案随笔三则，是我在办理该案时对法律、社会以及相关问题的的一些思考。

 

 

本案从接受委托开始一直到公诉机关作出不起诉决定的过程一波三折，可谓峰回路转、柳暗花明。尚权律师事务所于2014年12月22日正式接受陆勇委托，指派张青松律师和笔者为陆勇的辩护人。2014年12月24日平安夜这天，笔者乘机赴长沙，再由长沙乘出租车到沅江，夜宿沅江。12月25日圣诞节跟办案法官见面，递交委托手续，要求阅卷。法官告知案件已于23日中止审理，不接收律师的手续，不同意阅卷。刑诉法显然没有这种规定，据理力争，法官允之。遂交手续、阅卷。

 

 

本案案情较为简单，互联网上也有部分披露。因此，本文不就案情展开详细讨论，现就刑法与行政法规的关系谈一下个人看法。

 

刑法规定只要销售假药的就构成犯罪，而对于假药如何界定，则要依据行政法规也就是按照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第一款规定，禁止生产(包括配制，下同)、销售假药。从这一规定可以确定，销售假药是行政法规禁止的行为，现行刑法则同样规定只要销售假药即构成犯罪。2011年5月1日起施行的刑法修正案（八）实施前，刑法规定是生产、销售假药，足以严重危害人体健康的才构成犯罪，修正后则去掉了足以严重危害人体健康这一条件。这一修正，直接将行政法规调整的范畴纳入了刑法的范畴。从法理上讲，能通过行政手段解决的问题，就不应将其纳入刑事法律的范畴。这一变化的直接结果是相当数量销售假药罪案件的产生，占用了不必要的司法资源，近几年网络代购的兴起，更是催生了大量销售假药案件。

 

《中华人民共和国药品管理法》中规定的假药与大众意义上的假药明显不同。最受争议的就是法律规定，必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的属于假药。群众的普遍认识中，只要能治病的就是真药，反之不能治病的甚至给人体造成损害的就是假药。本案中，陆勇代购的药品恰恰就是能够治病的药物，也恰恰属于未经批准进口的药物。行政法规如此设定初衷我们很好理解，是要保障消费者能够买到合格的正规的药品，目的是保障买药者的生命健康权利。社会公众之所以出现多数认可陆勇的做法，不愿意见到陆勇因此被判处刑罚，一方面陆勇自己是癌症患者，另一方面陆勇替他人购买的药品正是为了治病救人，为了保障癌症患者的生命健康。陆勇所代购的药品到底是不是假药，按照现行的法律规定，它是假药，但它能治病救人的性质又导致大众对法律这种规定不认可，不理解。这种普遍认知和法律规定上的矛盾其实很好解决，例如将须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验的定义为违规生产、销售的药物即可，对不具备疗效甚至危害人体健康的药物定义为假药，就能从根本上解决这一问题。

 

 

行政法规立法考虑的是立法时的实际情况，不会考虑到立法后对刑事法律的影响。从法律层面上看，将未经批准进口的药品认定假药是符合法律规定的，将销售未经批准进口的药品的行为定罪为销售假药罪也是符合法律规定的，这两种符合法律定的情形放在一起所得出的结果，是普通群众认识所不能认可的，这就导致了老百姓认为不合理结果的产生。

 

刑法依据行政法规的规定来定性的案件有很多，最突出的就是非法经营罪，近期比较知名的案例有内蒙古农民王力军无证收购玉米案。2016年4月15日内蒙古农民王力军没有办理粮食收购许可证，从农民手中收购粮食卖给粮站，被判处有期徒刑一年，缓期两年执行。王力军违反的行政法规就是《粮食流通管理条例》第四十条规定，未经粮食行政管理部门许可擅自从事粮食收购活动的，由粮食行政管理部门没收非法收购的粮食......构成犯罪的，依法追究刑事责任。2016年11月，国家粮食局出台《粮食收购资格审核管理办法》，明确规定农民、粮食经纪人、农贸市场粮食交易者等个体，今后从事粮食收购活动，不用再办理粮食收购资格。这一办法的出台，从行政层面上解决了王力军无证购粮的非法问题。此后，该案经最高人民法院再审，认定其行为不具备社会危害性而不认定为犯罪。

 

 

2017年4月27日印发的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》对销售假药罪的立案标准进行了修改，对销售假药即追责设定了例外情形，即“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的除外”。这也说明有关部门已经认识到了矫枉过正所带来的严重后果。

 

中国政法大学阮齐林老师的一番话特别值得司法机关予以思考和借鉴。阮齐林老师说，经济活动中，照越多，许可越多，干预就越大，权力寻租的机会就多，形成腐败的可能性就越大。过分干涉就会影响经济正常发展，完全开放会无序。定性什么样的经营行为属于刑法需要惩戒的违法行为，需要把握度。应严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。

 

“让上帝的归上帝，恺撒的归恺撒”。