最高人民检察院公诉厅针对办理金融犯罪案中遇到的新情况、新问题，先后在昆明、上海、福州召开座谈会，对办理涉互联网金融犯罪案件中遇到的有关行为性质、法律适用、证据审查、追诉范围等问题进行了深入研究。2017 年6 月2 日， 最高人民检察院办公厅印发了《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(以下简称纪要)，《纪要》详细阐述了办理互联网金融犯罪案件的基本要求，对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、金融犯罪中单位犯罪及其责任人员、定罪量刑情节以及证据的收集、审查与运用进行了详细的解读。《纪要》在指导公诉机关办案的同时，对辩护律师的辩护工作也有着非常重要的参考意义，现笔者就《纪要》谈一下个人的理解和认识。

一、《纪要》第一部分主要阐述的是办理互联网金融犯罪案件的基本要求

1、第一条规定了一个基本原则，即判断是否符合“违反国家规定”“未经有关国家主管部门批准”等要件时，应当以现行刑事法律和金融管理法律法规为依据。

2、第二条明确了刑事追诉的范围和边界

要坚持主客观相统一的原则，根据犯罪嫌疑人在犯罪活动中的地位作用、涉案数额、危害结果、主观过错等主客观情节，综合判断责任轻重及刑事追诉的必要性，做到罪责适应、罚当其罪。对犯罪情节严重、主观恶性大、在犯罪中起主要作用的人员，特别是核心管理层人员和骨干人员，依法从严打击;对犯罪情节相对较轻、主观恶性较小、在犯罪中起次要作用的人员依法从宽处理。

该条内容对辩护工作具有重要的意义，以往实践中对金融案件的处理常常是不分轻重，只要涉案就予以追责，没能体现出罪责相适应、罚当其罪的要求，常常会有对案件作用很小的，没有主观恶性的行政人员、财务人员被追责。

3、第三条坚持司法办案“三个效果”有机统一。这一条要求各级检察机关公诉部门要从有利于全案依法妥善处置的角度出发，切实做好提前介入侦查引导取证、审查起诉、出庭公诉等各个阶段的工作。该条要求公诉部门提前介入侦查引导取证，有侦检一体化之嫌，侦检一体化的利弊姑且不谈。实践中侦查机关在侦查过程中存在相当数量的违法问题、瑕疵问题，这与检察机关监督不到位是有着直接关系的，在处理互联网金融犯罪这种复杂案件时，更应该要求侦查机关依法合规办案，公诉机关的提前介入应当是更好的履行监督职责，而非将自己变成侦查人员。

二、《纪要》第二部分内容对涉互联网金融的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪以及非法经营罪的认定问题作了界定

(一)非法吸收公众存款行为的认定

1、第六条突破了最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称解释)规定应当追责的范围。

《解释》规定在具备非法吸收公众存款或变相吸收公众存款行为的前提下，还必须具备《解释》第2条规定11种情形的才应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。《纪要》则界定为“涉互联网金融活动在未经有关部门依法批准的情形下，公开宣传并向不特定公众吸收资金，承诺在一定期限内还本付息的，应当依法追究刑事责任”。这一界定意味着只要具备了《解释》第1条规定的非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的四个条件，就要追究刑事责任。

2、第七条规定以举例的方式，对《纪要》第一条“有关部门依法批准”如何判断做出了解释，即行为是否具有非法性的主要法律依据是《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(国务院令第247 号)等现行有效的金融管理法律规定。

3、第八条对应当追责的主体做了界定。该条规定主要是旨在打击中介机构自融行为、中介机构和借款人串通行为以、借款人违规借款行为。特别需要注意的是在中介机构与借款人串通非法集资时，即使中介机构没有直接吸收资金，但是通过大肆组织借款人开展非法集资并从中收取费用数额巨大、情节严重的，可以认定为主犯。

4、第九条对如何确定行为人是否具有非法吸收公众存款的主观故意进行了阐述。

“原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件”。特别提出对具备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景或在犯罪活动中担任一定管理职务的犯罪嫌疑人，应当知晓相关金融法律管理规定,如果有证据证明其实际从事的行为应当批准而未经批准，行为在客观上具有非法性，原则上就可以认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。

笔者认为这一界定有待商榷，非法吸收公众存款罪有别于普通的刑事犯罪，其本身具有很强的迷惑性和欺骗性，普通人很难对其参与的行为是否构成犯罪有准确的认知，甚至很多具备管理职务的人员自己也是被骗者，参与了投资。第九条这一界定等同于默认了只要是参与了非法吸收公存款的人员，甚至没有实际参与非法吸收公众存款行为的行政人员、财务人员等，无论其有何种抗辩理由，均视为具备了非法吸收公众存款的主观故意，这种界定有扩大打击面之嫌。笔者认为对于具备金融业务或专业背景的人推定其具备非法吸收公众存款的主观故意可以理解，但对不具备相应背景的人员还应具体问题具体分析，不应一竿子打倒。

5、第十条是对第九条意见的补充，即对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。

笔者认为这一条虽然与笔者对九条意见类似，但还是有所区别，其将具备一定条件不作为犯罪处理的人员限定为在单位犯罪中层级较低的人员。实践中非法吸收公存款罪常常是作为个人犯罪追责，很少有作为单位犯罪追责的案例。若涉案人员在单位中层级较低，但又未作为单位犯罪来被追责如何处理?此外，所谓层级较低又如何界定?管理层级的高低并不必然等同于在犯罪中作用的大小、主观恶意的大小。因此第九条、第十条的规定仍然过于机械，虽然便于执行，但难免有所差池。

6、第十一条、十二条、十三条规范的是对涉案人员吸收金额的界定问题。第十二条指出对重复投资金额应当累计计算，第十三条明确了仅凭投资人报案数据不能认定吸收金额。先给第十三条点个赞，以往实践中确有案例存在仅凭投资人报案数据进行审计，并确定吸收金额然后予以起诉的情况。笔者想重点谈一下第十二条，笔者认为对于重复投资的金额不应当累计计算。对同一投资者的钱款重复吸取，意味着吸取的社会资金总量并没有发生实际变化，即对金融管理秩序的破坏并没有进一步加重，因此不应当重复计算。

(二)集资诈骗行为的认定

1、第十四条明确了是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件，并对何为非法占有目的在《解释》第四条的范围上做了进一步的扩大解释。

特别要注意的是第2、3、4款，对于资金使用成本过高，盈利能力不足以支付本息的;使用资金的决策极度不负责任的;归还本息主要通过借新还旧实现的均界定为具备非法占有目的。

2、第十五条主要明确针对犯罪嫌疑人因处于不同时间节点、不同层级分工导致的犯罪目的不同，应当分别依据其实际的犯罪目的以非法吸收公存款罪或集资诈骗罪认定。这一条涉及犯罪目的转化问题，同一案件不同的犯罪嫌疑人因犯罪目的不同，而定罪不同的问题，值得深入研究。

3、第十六条主要是如何运用客观证据证明是否具备非法占有目的。特别需要注意的是第三款，将是否具备归还能力作为了一个重点考量的内容，这也与第十四条相呼应，基本上将不具备归还能力作为了一种具备非法占有目的的情形。

4、第十七条是对金额计算的界定，明确应当以犯罪嫌疑人实际骗取的金额计算。

(三)非法经营资金支付结算行为的认定

第十八条、十九条主要是规范了在互联网快速发展的形势下形成的互联网支付业务。明确了未取得支付业务许可从事该业务的行为，违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，危害支付市场秩序和安全，情节严重的，适用刑法第二百二十五条第(三)项，以非法经营罪追究刑事责任。

三、《纪要》的第三部分主要是规范如何确认单位犯罪以及相关人员责任问题。

1、第二十条指出了实践中对涉互联网金融犯罪立案，有时以单位犯罪立案有时以个人犯罪立案的乱象，虽然要求公诉部门在审查起诉时要全面把握，但并未予以有效解决这一问题。

2、第二十一条明确了何种情形下应以单位犯罪追究责任。同时具备以下情形且具有独立法人资格的单位，可以以单位犯罪追究：(1)犯罪活动经单位决策实施;(2)单位的员工主要按照单位的决策实施具体犯罪活动;(3)违法所得归单位所有，经单位决策使用，收益亦归单位所有。但是，单位设立后专门从事违法犯罪活动的，应当以自然人犯罪追究刑事责任。

这一条比《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定的“虽然与单位相关但是不以单位犯罪论而是以自然人犯罪论处的情形”有了进一步的细化，对我们辩护工作有重要意义。

3、第二十二条、二十三条、二十四条对不具备独立法人资格的分支机构以及分支机构相关涉案人员如何追责的问题进行了详细的界定。

四、《纪要》第四部分是如何运用定罪量刑情节

1、第二十五条要求在办理跨区域涉互联网金融犯罪案件时，在追诉标准、追诉范围以及量刑建议等方面应当注意统一平衡。

2、第二十六条需要特别注意，该条要求在单位犯罪中，对起组织领导作用的总公司的直接负责的主管人员和发挥主要作用的其他直接责任人员，可以认定为全案的主犯。因朱主从犯对量刑有重大影响，而本条在某种程度上有一定的歧义，所以有必要探讨一下。对于其他直接责任人员，是对“起组织领导作用的总公司的发挥主要作用的其他直接责任人员”定为主犯，或者是对“总公司的发挥主要作用的其他直接责任人员”，还是对“发挥主要作用的其他直接责任人员”定为主犯呢?从一种合理角度来理解，我个人认为应该是第二种。

3、第二十七条将最大限度减少投资人的实际损失作为了一个量刑情节，这一点是与《解释》第三条的规定相一致的。

五、《纪要》的第五部分规范的是证据的收集、审查与运用

第五部分内容并无太多新意，第二十八条其实是对办理案件的普适性的要求;第二十九条的要求公诉机关在必要时与公安机关共同会商，提出完善侦查思路、侦查提纲的意见建议。这非常容易使公诉机关变相变为侦查机关，其实反而不利于审查起诉工作;第三十条要求公诉机关严格执行《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据问题的若干规定》(法发〔2016〕22 号)收集电子证据。涉互联网金融犯罪案件常常有大量的电子证据，因此作为辩护律师应当灵活运用这一规定对公诉机关出示的电子证据进行质证。

六、《纪要》第六部分要求公诉机关办案时要切实保障投资人合法权益，其核心仍然是维护金融管理秩序和保障经济社会大局稳定。

以上是个人对《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》的初步分析和理解，希望能对各位同行理解《纪要》时有所帮助。