本篇跟大家谈谈集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的无罪辩护问题。我们先看看《刑法》中是如何规定的：

《刑法》第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

《刑法》第一百九十二条【集资诈骗罪】以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

《刑法》只规定了触犯这两个罪名如何量刑，仅看法条规定我们无法了解什么是非法吸收公众存款，什么是集资诈骗。以非法吸收公众存款罪在刑法中规定只有一句话：非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款扰乱金融秩序的行为。如果要明白这个罪名的内涵就要通过相关司法解释和案例来理解，鉴于非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪在前期的表现形式上极为相近，本文主要以非法吸收公众存款罪为例来进行探讨。我们先就一个案例来进一步了解非法吸收公众存款罪的核心内涵到底是什么?

一、非法吸收公众存款罪的核心内涵

我近期在北京办理了一件北京安昊控股有限公司非法吸收公众存款案。为了便于大家了解，这里简短的介绍一下这家公司案情。安昊公司是2015年1月21日成立的一个从事实业投资、金融服务、商贸服务有关业务的一家公司。它的核心业务是委托投资返本返息即委托理财，它的理财产品有乐盈通这种短期收益的产品，也有季盈通、双赢通这种长期的产品。它的营销方式是通过聘请明星、退休领导干部进行线下和线上的宣传，甚至在央视打了广告。安昊控股公司的投资项目主要有两个，一个是安徽金寨的扶贫项，一个是三门峡的地坑院项目。经过记者调查了解都是真实存在的，并且与安昊控股公司都有过一定程度的接触，但最终的调查结果显示安昊控股公并没有实际向这两个项目投入一分钱。后来安昊控股公司因资金链断裂，其客户不断的举报投诉，甚至向公安机关控告。在2015年，丰台区公安局受理了这个案子，同年丰台区检察院向法院提起了公诉。

“自2015年1月到2015年12月安昊控股公司的法定代表人郑见智在丰台区安昊控股有限公司伙同被告人陈某某违反国家法律规定将虚假投资项目包装成理财产品进行销售，并承诺以还本付息为诱饵，通过媒体宣传培训讲座，业务员推广，并以此方式非法吸收公众存款后因资金链断裂，致众多投资人钱款无法返还”，这是起诉书中的一段内容。

 

安昊控股公司的行为是一个非常典型的变相非法吸收公众存款的例子。我们看一下安昊公司的经营方式是投资理财产品，他的经营范围不包括可以吸收资金，它的产品特点是按照季度月度到期给客户返本还息，它的经营特点包括聘请明星、领导干部进行宣传，在央视进行公开宣传，客户群体就是普通群众和社会公众，因此它是非常典型的具备了非法吸收公众存款的四个条件。

1、非法吸收公众存款的非法性、公开性、利诱性、不特定性

 

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称解释)第一条对什么是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款进行了四要素的界定，包括了

(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

但我们如果单凭这四要素来看的话，会发现目前有很多众筹、基金符合这四要素的特征，前阶段在微信中盛传的五行币，媒体界定为一种非法传销行为，但实际上在我看来他也具备了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的这四个基本特征。类似于轻松筹、微博筹款、朋友圈筹款甚至共享单车这些存在的资金项目则已经是游走在“非吸”的边缘了。

我们先看一下合法性问题，最高检公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(以下简称纪要)第七条规定以举例的方式，对《纪要》第一条“有关部门依法批准”如何判断做出了解释，即行为是否具有非法性的主要法律依据是《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(国务院令第247 号)等现行有效的金融管理法律规定。我们谈到非吸是破坏了金融的管理秩序，金融秩序的实质就是货币流通的秩序，违反了对货币流通的管理法规，就是对金融管理秩序的破坏。

关于向社会公开宣传和社会公众，《解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。随后《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称意见)又对社会公众的认定问题做了进一步区分，着重指出(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;(二)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的两种情况，不能认定为《解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为,而应当认定为向社会公众吸收资金。这是我们需要特别注意的一个地方，放任的行为也要追究责任，包括了放任吸收资金的信息向社会公众扩散、放任亲友向不特定对象吸收资金的。实践中确实存在通过亲友集资的情况，这一常常是我们辩护中的观点之一，《意见》的规定，某种程度上限制了我们在这方面辩护的空间。

2、非法吸收公众存构成犯罪的条件

 

当然光具备四个基本特征，只是具备了一个形式，还不能完全确定它就是一个犯罪行为，司法解释的第二条规定一共列举了十一种条件，只要符合任何一种条件并且具备了非法吸收公众存款的四个特征，就要以非法吸收公众存款罪来定罪处罚。我们今天这个案例中安昊控股公司就符合了第九条以委托理财的方式非法吸收资金的情形。

《解释》规定在具备非法吸收公众存款或变相吸收公众存款行为的前提下，还必须具备《解释》第2条规定11种情形的才应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。《纪要》则界定为“涉互联网金融活动在未经有关部门依法批准的情形下，公开宣传并向不特定公众吸收资金，承诺在一定期限内还本付息的，应当依法追究刑事责任”。这一界定意味着只要具备了《解释》第1条规定的非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的四个条件，就要追究刑事责任。应当说《纪要》第六条在某种程度上突破了最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称解释)规定应当追责的范围。

以上是关于非法吸收公众存款罪与非罪以及此罪与彼罪相关的一些法律规定，司法解释的第三条还要求非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款必须达到一定的程度，也就说它扰乱金融管理秩序或者说叫破坏金融管理秩序必须达到一定的程度才达到了追究刑事责任的起点。

综合以上分析，我认为非法吸收公众存款罪的核心在于破坏了正常的货币流通秩序，也就是所谓的金融秩序。它与其所造成的投资者的损失大小并没有必然的联系，罪与非罪考量的是对金融秩序的影响。一共有两条即应当正常流入金融机构的货币，通过非法手段流入了单位或者个人达到一定数量就应当追责;另外一种就是应当正常从事金融活动的人员，被诱使参与了非法金融活动达到一定人数就应当追责。

二、无罪辩护从主观故意和客观行为这两方面来把握

1、主观故意

《纪要》第九条对如何确定行为人是否具有非法吸收公众存款的主观故意进行了阐述。

“原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件”。特别提出对具备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景或在犯罪活动中担任一定管理职务的犯罪嫌疑人，应当知晓相关金融法律管理规定,如果有证据证明其实际从事的行为应当批准而未经批准，行为在客观上具有非法性，原则上就可以认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。

我认为这一界定有待商榷，非法吸收公众存款罪有别于普通的刑事犯罪，其本身具有很强的迷惑性和欺骗性，普通人很难对其参与的行为是否构成犯罪有准确的认知，甚至很多具备管理职务的人员自己也是被骗者，参与了投资。第九条这一界定等同于默认了只要是参与了非法吸收公存款的人员，甚至没有实际参与非法吸收公众存款行为的行政人员、财务人员等，无论其有何种抗辩理由，均视为具备了非法吸收公众存款的主观故意，这种界定有扩大打击面之嫌。我认为对于具备金融业务或专业背景的人推定其具备非法吸收公众存款的主观故意可以理解，但对不具备相应背景的人员还应具体问题具体分析，不应一竿子打倒。从辩护的角度讲，《纪要》从形式上毕竟是检察系统的办案指引性文件，我们辩护时完全可以有针对性的提出相反意见。并且，从实践上看，多数存在非吸行为的投资理财公司，多数员工确实主观上没有犯罪故意而仅仅是为了谋求一份工作赚取报酬的情形，因此，即使《纪要》严格限定了是否具备主观故意的条件，这一点仍然是我们辩护的重点。

《纪要》第十条是对第九条意见的补充，即对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。

这一条将具备一定条件不作为犯罪处理的人员限定为在单位犯罪中层级较低的人员。实践中非法吸收公存款罪常常是作为个人犯罪追责，很少有作为单位犯罪追责的案例。若涉案人员在单位中层级较低，但又未作为单位犯罪来被追责如何处理?此外，所谓层级较低又如何界定?管理层级的高低并不必然等同于在犯罪中作用的大小、主观恶意的大小。因此第九条、第十条的规定仍然过于机械，虽然便于执行，但难免有所差池。

2、客观行为

非法吸收公众存款的四个特征缺一不可，只要论证不具备其中一个特征，即可进行无罪辩护。在案件行为人具备了非法吸收公众存款的四个特征的情况下，就需对其具体行为是否符合《解释》第2条规定11种情形。正常来讲，只要不符合其中的情形仍然可做无罪辩护，但我们需要注意的是这11种情形的最后一种情形是“其他非法吸收资金的行为”，这是我国法律及相关解释中的一个惯例，兜底条款。这意味着11种情形的规定仅对追责具有指导意义，对辩护来讲则意义不大，所以客观行为部分我们的工作重点还是在四个特征。

关于非法性。多数非法吸收公众存款案件存在着非法经营的特征，但我们也要看到，实践中确实有些情况属于民间借贷的范畴。合理的民间借贷用于生产经营，从发展经济的角度出发，不宜作为犯罪行为来处理，但实践中掌握起来比较困难，毕竟尚没有官方的司法解释予以明确。相对来讲经济发达地区对此类情况的处理更为宽容，如2008年浙江省颁发的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》第四条规定，“为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向社会不特定对象筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，一般可不作为非法吸收公众存款犯罪案件处理”。

关于不特定性。按照《解释》，一般来将在亲友或者单位内部筹集吸收资金不能作为犯罪处理，需要注意不存在放任吸收资金的信息向社会公众扩散、放任亲友向不特定对象吸收资金的情形即可。实践中确实也存在部分办案单位为追求数量，将向亲友筹集吸收资金的情况，甚至将向融资公司的借贷行为作为“非吸”犯罪来处理的，这显然是对“非吸”行为的一种扩大解释甚至曲解。

关于公开性和利诱性。

公开性是一般的表现形式是通过电视、广播等新闻媒介以广告、微信朋友圈等自媒体的方式公开宣传来吸收资金。个别案件中则没有采用此种方式，而是通过类似于传销的形式，在人与人之间口口相传的方式来进行吸收资金。口口相传的方式虽然更为隐秘，但只要是针对不特定人群进行的，依然可以被认定为是公开宣传，只有在亲属或者单位内部这种情形才不能认定是公开宣传。

公开宣传、承诺返本返息这两个环节通常为宣传人员和业务人员来经手负责，我们办案中被列为被告人的范围中常常会看到财务人员、行政人员等跟宣传及业务无关的人员被追责的情况，个别案例还有物流部门人员被追责的情况，从辩护的角度讲只要他们的工作跟具体非吸行为没有直接联系，当然不应作为犯罪处理，在下一篇《非法吸收公众存款罪的责任承担》中我们还会详细探讨这一问题。

三、关于集资诈骗罪的无罪辩护

集资诈骗与非法吸收公众存款从罪名上看似乎毫不相关，但从具体司法解释上我们可以看到，集资诈骗的表现形式与非法吸收公众存款及其相似。从《解释》的规定上，可以看到关于集资诈骗的规定集中在解释何为“以非法占有为目的”，大量的篇幅则是规定何为非法吸收公众存款。《纪要》则直接明确，是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件。因此关于集资诈骗罪的无罪辩护与非法吸收公存款大同小异，区别在于主观故意的辩护上。

 

《解释》规定了八种非法占有故意的情形，《纪要》则在《解释》的基础上做了进一步的扩大解释，特别要注意的是《纪要》第14条第2、3、4款，对于资金使用成本过高，盈利能力不足以支付本息的;使用资金的决策极度不负责任的;归还本息主要通过借新还旧实现的均界定为具备非法占有目的。《纪要》第十六条第三款，将是否具备归还能力作为了一个重点考量的内容，这也与第十四条相呼应，基本上将不具备归还能力作为了一种具备非法占有目的的情形。当然，《纪要》是公诉机关对认定是否构成犯罪的指导意见，并不等于是审判机关的意见，具体辩护中的重点仍然是针对《纪要》的八种非法占有目的的情形。

我们看到在集资诈骗罪中，认定具体行为是否存在非法占有故意的条件与其他诈骗类犯罪相似，集资诈骗多为以单位形式进行，因此首要考虑的不仅是《解释》中规定的八种情形，还要考虑对外集资时的项目是否真实存在。如果连集资项目都是虚构的，那么不用考虑这八种情形就可以认定具备诈骗的故意了。同理，因为集资行为是以单位形式进行，在辩护时针对《解释》的八种情形，重点要考虑的就是第一种情形“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”。一般来讲，只要可以证明集资款大部分用于了生产经营活动，虽然经营不善给投资人造成了大量损失，仍可不作为集资诈骗处理。其余几种情形与一般诈骗罪认定是否将具备非法占有目的情形大同小异，这里不再具体讨论。