新年伊始，中共中央、国务院发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》。《通知》一经发出，全国各地纷纷报捷，清除黑恶势力若干、抓捕黑恶人员若干，收缴金额若干等等。处于这种全国运动式的扫黑除恶风暴下，在辩护工作中想摘掉“黑帽子”更是难上加难，涉黑案辩护的重点也会逐步发生变换，从摘掉“黑帽子”转变到如何给黑社会性质组织的组织者、领导者降低刑罚上面来。

按照《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(法【2009】382号)、《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(法【2015】291号)两个办理黑社会性质组织犯罪案件的座谈会纪要精神，作为黑社会性组织的组织者、领导者要对黑社会性组织的全部犯罪行为承担责任。无论组织者、领导者是否授意或直接参加实施，甚至事后认可、默认，只要是认定为属于黑社会性质组织的犯罪行为，作为组织者、领导者都要承担责任。这一认定是非常严厉的，对组织者、领导者的量刑也有着极为重要的影响。

本文名为黑社会老大得保命之道，但这里并不想讨论个案如故意杀人、故意伤害、寻衅滋事等常见罪名的辩护问题。我想和大家一起谈谈那些黑社会性质组织的组织者、领导者没有参加，由组织成员实施的，被认定为属于黑社会性质组织犯罪，对组织者、领导者的定罪有重要影响的案件如何辩护的问题。

我们知道一个黑社会性质组织，他的组织者、领导者以及一些骨干成员，早期多少都有一些涉嫌违法犯罪的过往行为，等到组织具备一定规定规模时，这些人都已很少参与违法犯罪活动，甚至自主创业成为了民营企业家。这些人一旦被以黑社会性质组织案件追究责任，其过往的行为就会被倒查，这些过往的行为就会成为定罪量刑的主要依据，甚至是被指控构成死刑的依据。这些过往的犯罪行为，有些组织者、领导者参加了，有些则没有参加也不知情。这些组织者、领导者没参加的案件中，一旦情节比较严重，就成为加重组织者、领导者刑罚的筹码，甚至是要命的筹码。

2011年我给青岛的黑社会性质组织的组织者、领导者聂磊做辩护工作时就面临着这个问题。起诉书指控聂磊共涉10个罪名，涉及37宗犯罪事实，其中致2人死亡、1人重伤、13人轻伤、8人轻微伤，非法买卖枪支1支，非法持有枪支13支。 聂磊案看起来涉及的犯罪事实较多，也较为复杂，其实辩护思路反而清晰简单，因为聂磊的要求也和其他的黑老大一样明确，保命。聂磊团伙共涉两条命案，均为故意伤害致死，，一起红星故意伤害案发生在1998年，一起震泰故意伤害案发生在1999年。两起案件有诸多相似之处，一是时间相近，均发生在十几年前;二是地点相近，均发生在游戏厅;三是主犯在案发时均非聂磊团伙成员;四是聂磊在红星案案发前不知情，属于中途参加，震泰案则是案发后才知道。

《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，“对于黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚”。这意味着如果这两起故意伤害致死案被定为黑社会性质组织犯罪，聂磊作为组织领导者必然要承担责任。当时辩护考虑两个主要方法，一是从案件性质上，将犯罪行为与黑社会性质组织案件分开;二是从个案责任承担上，降低组织者、领导者的责任。

将犯罪行为与黑社会性质组织案件分开或者说将案件去黑社会化主要是两个方面的工作：

一是论证犯罪行为不是为组织利益实施的。从理论上讲只有为黑社会性质组织利益实施的犯罪行为才能被认定为是黑社会性质组织犯罪，以此为方法似乎可行。具体实践中这种辩护非常困难，只要涉黑成员参与的案件绝大多数被定为了黑社会性质组织案件，这其中不乏个别被告人为个人利益甚至个人情感矛盾而事实的犯罪行为。即使有部分犯罪行为最终被认定为不属于黑社会性质组织犯罪，这类犯罪行为一般也情节轻微，对组织领导者定罪量刑影响不大，而我们的目的是要解决降低组织领导者的量刑和保命问题。

二是从时间上将案件去黑社会化，这是我在本文中想谈的一个重点问题。任何一个组织或团体都有一个萌芽、发展、逐步壮大的过程。特别是黑社会性质组织这样一个特殊的群体，它不可能一蹴而就的就具备了组织特征、经济特征、非法控制特征等黑社会性质组织的必备要件，在具备这些条件之前，它就只能是萌芽状态的一般犯罪团伙或恶势力团伙。聂磊案审理时，《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》尚未出台，对如界定黑社会性质组织的形成时间还没有任何官方说法。我在辩护意见中重点阐述了聂磊团伙的发展过程，论证其团伙即使属于黑社会性质组织，其形成时间也应在2004年之后，欲以此将2004年之前的犯罪行为与组织犯罪分开。遗憾的是当时没有相应的官方依据，没能得到法院的认可。2015年最高人民法院印发的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》法【2015】291号第一次提出了黑社会性质组织存续时间的起点问题，指出“可以根据涉案犯罪组织举行成立仪式或者进行类似活动的时间来认定。没有前述活动的，可以根据足以反映其初步形成核心利益或强势地位的重大事件发生时间进行审査判断。没有明显标志性事件的，也可以根据涉案犯罪组织为维护、扩大组织势力、实力、影响、经济基础或按照组织惯例、纪律、活动规约而首次实施有组织的犯罪活动的时间进行审査判断”。

无论是聂磊案还是其他涉黑案件，较为严重的暴力犯罪案件一般都发生在组织的萌芽阶段，若能依据《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，论证出组织的形成时间，则可以将发生时间较早的严重暴力犯罪案件与组织犯罪分开。这对于那些组织领导者没有授意或参加的严重暴力犯罪案件辩护工作是非常有利的。

从个案责任承担上，降低组织者、领导者的责任。相信通常的辩护策略大家都非常清楚，确定主从犯关系，分清主次责任等等。

我想跟大家探讨的是“对于黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚”这句话。按照对组织所犯的全部罪行承担责任与对组织所犯的罪行承担全部责任显然不是同一个意思。《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会议纪要》也指出“对黑社会性质组织的组织者、领导者，应根据法律规定......按照该组织所犯的全部罪行承担刑事责任。组织者、领导者对于具体犯罪所承担的刑事责任，应当根据其在该起犯罪中的具体地位、作用来确定。”因此，在对黑社会性质组织的组织者、领导者量刑时必须考虑其在该组织所犯全部罪行中的具体地位、作用。

就聂磊案而言，在两起故意伤害致死案中，聂磊既不是组织者、策划者，也不是伤害行为的主要实施者，其参与犯罪的程度较轻，在两起故意伤害致死案中起次要作用。对聂磊应按照《纪要》的规定，根据其在两起故意伤害致死案中起到的次要作用评价其对两起故意伤害致死案的刑事责任程度，以故意伤害罪判处其死刑明显量刑过重。遗憾的是上述量刑意见最终并未被采纳。

我不知道审判者是忽视了我的辩护意见，还是无视了《纪要》的指导精神。虽然聂磊最终未能保住性命，但我认为《纪要》关于对组织、领导责任认定的指导精神仍然是最为重要的辩护策略。

聂磊于2013年9月17日被执行死刑，2014年7月31日最高人民法院发布了《<办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要>的理解与适用》强调要正确区分刑事责任范围和刑事责任程度，并举例说明，“如：犯罪的起意、预谋、准备、实施等环节均由其他组织成员完成，组织者、领导者虽予认可或默许，但并未具体参与，则组织者、领导者的刑事责任一般应小于造意犯、实行犯，量刑时要有所区别”。

《纪要》关于对黑社会性质组织、领导者刑事责任范围和刑事责任程度认定的指导精神是最重要的辩护策略，没有之一!